Direito e Democracia
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Por Aurélio Wander – Professor Emérito da Unirio, Mestre em Ciências Jurídicas e Doutor em Ciências Políticas, jurista – Colunista convidado.
Carl Schmitt (1988-1985), famoso jurista e pensador alemão, autoritário, membro do partido nazista e considerado um dos mais significativos e controversos especialistas em Direito Constitucional, foi perseguido pelos dirigentes do nazismo e ficou detido, em Nuremberg.
Hans Kelsen ( 1881-1973), filósofo e jurista austríaco, adversário de Carl Schmitt, é considerado como um dos maiores filósofos do Direito e o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito, ramo da escola positivista. De família judaica, saiu da Alemanha , durante a Segunda Guerra, radicou-se na Suíça e na República Checa, e, depois, nos Estados Unidos, onde viveu até a morte .
Schmitt e Kelsen eram adversários.
Mas, Kelsen deu parecer para Carl Schmitt
emigrar-se para os EUA, em 1947, ao final da Segunda Guerra, quando ficou detido em Nuremberg. Devido ao livro Der Leviathan in der Staatslehre des Th Hobbes (em português, O Leviatã na Teoria do Estado de Thomas Hobbes: sentido e fracasso de um símbolo político), publicado em 1938,
Schmitt conseguiu refúgio na Espanha Franquista, onde terminou sua vida.
Carl Schmitt repetia, sempre, durante a ascenção de direita na Alemanha (1933/45), a frase, atribuída a Napoleão III, que, em sua opinião, traduzia o novo espírito constitucional : ” de sortir de la légalité, pour rentrer dan le droit” (em português, ” sair da Legalidade para retornar ao Direito”).
A frase tem uma exata semelhança com as crenças daqueles incautos, quando confundem juridicamente “Droit” ( Direito) com “légalité” (Legalidade), muitas vezes por falta de conhecimento das dimensões jurídicas, como “Droit”,(que no universo político pode exprimir ordem autoritária e ordem democrática.
Quando Carl Schmitt dizia ” é preciso sair da legalidade para entrar no Direito”, ele estava, exatamente, afirmando que é preciso sair da legalidade para entrar na ordem autoritária.
A tradução vai no sentido contrário mais do que a tradução literal porque a frase histórica é aquela de E J.Sieyès, Clérigo de formação teórico político e jurista do Poder Constituinte na França, Constituinte de 1789, ou seja, a frase correta é , “de sortir de la légitimité por rentrer dans la légalité”, ou seja, para o inaugural jurista da Constituinte, revolucionário francês, “Direito é o mesmo que legalidade ou ordem democrática “.
No Brasil ainda não perceberam essa importante diferença.
A diferença entre “Direito como ordem autoritária e Direito como Ordem Democrática”.
